اما مهمترین دلیل برثبوت حق قصاص درقتل جنین دارای روح این است که جنین پس ازآنکه درحدود چهار ماهگی روح درآن دمیده شد، انسان ودارای نفس محترمه می شود وازاین رو عموم دلایل ثبوت حق قصاص نفس که موضوع آن ها انسان ونفس محترمه است، شامل اومی شود.حال می توان نتیجه گرفت که ثبوت حق قصاص درقتل عمدی جنین دارای روح، ازقوت کافی برخوردار نیست .

پس اگر مادر یا غیر او- درغیرموارد جواز- مرتکب سقط عمدی جنین دارای روح شود، جز دیه وتعزیر، مجازات دیگری نخواهد داشت وبه قصاص نقس محکوم نمی شود، البته تردیدی نیست که مجازات تعزیر ‌در سقط عمدی جنین دارای روح از مجازات تعزیر ‌در سقط عمدی جنین بدون روح، شدیدتر خواهد بود زیرا دمیدن شدن روح به جنین ‌بر حرمت اومی افزاید وسلب حیات ازاو نیز گناهی بزرگتر شمرده می شود که مجازاتش شدیدتر خواهد بود .^[۲۳]

قانون‌گذار با انتخاب عنوان مجرمانه ‌در سقط جنین بطورمطلق، اعم ازاینکه قبل ازمرحله دمیدن روح ویا پس ازآن باشد، این جرم را ازعمومات قتل خارج نموده است .وجود شخص زنده به عنوان رکن مهم وقوع قتل عمد شامل جنین نبوده، بلکه شخص زنده به کسی اطلاق می شود که زنده متولد شده باشد وسپس به قتل برسد.

این ضابطه با حقوق سایر کشورها ونیز با موازین فقهی مطابقت دارد .براین اساس درصورتی می توان مجازات قصاص را درمورد مرتکبین سقط جنین عمدی اعمال نمود که ‌در مقررات خاص سقط جنین این مجازات وضع شده باشد درهیچ یک از مقرراتی که اختصاص به سقط جنین دارند اشاره ای به مجازات قصاص نشده است ، به جز ماده (۶۲۲)ق.م.ا که آن نیز ناظر به مرتکب سقط جنین نیست، بلکه اشاره به ضرب وجرحهایی دارد که براثر ایراد ضرب واذیت وآزار ممکن است به مادر وارد گردد، زیرا :


۱)توجیه منطقی برای وضع مجازات قصاص درمورد سقط جنینی که با واسطه ضرب واذیت وآزار صورت گیرد به نظر نمی رسد، حال اینکه اگر همین عمل به سایر طرق پیش‌بینی شده درمواد(۶۲۳) و(۶۲۴) ق.م.ا انجام شود مجازات حبس اعمال می‌گردد.

۲) چنانچه بپذیریم مجازات دیه وقصاص حسب مورد درماده (۶۲۲) ناظر به ترتیب قبل وبعد ازدمیدن روح باشد، وضع مجازات حبس علاوه برقصاص فاقد توجیه حقوقی است .حال آنکه برای قتل انسان کامل فقط مجازات قصاص وضع شده است .

۳)چنانچه کسی دارای مهارت پزشکی یا پیرا پزشکی باشد وبا این عناوین اقدام به سقط جنین نماید یقیناً نسبت به افراد عادی باید مجازات سنگین تری برای وی پیش‌بینی گردد، زیرا اگر سقط جنین های غیر قانونی توسط این گروه ضورت می‌گیرد ‌و مراجعه مردم جهت سقط جنین برای افراد وتطمیع آن ها وسهولت ارتکاب عمل به لحاظ دراختیار داشتن امکانات ووسایل ودانش، همگی عواملی هستند که قانون گذار را وادار می کند تا با وضع مجازات سنگین تری ‌از وقوع این جرایم پیشگیری نماید .

همچنان که مجازات حبس درماده(۶۲۴) ‌بر اساس این نظر نسبت به سایر شقوق سقط جنین سنگین تر است حال اگر بپذیریم چنانچه افراد عادی با ضرب واذیت وآزار سبب سقط جنین شوند، با مجازات قصاص مواجه گردند، درحالی که اهل فن فقط مجازات حبس درانتظارشان باشد، با منطق فوق وفلسفه پیشگیری وحتی استحقاقی وارعابی مجازات‌ها منطبق نمی باشد.

۴) وضع مجازات دیه به طور مطلق درماده (۴۸۷) ق.م.ا ‌و اشاره به پرداخت دیه درصورت عمد بودن سقط جنین درماده (۴۹۲)همان قانون، حکایت از انتفای قصاص درجرم سقط جنین دارد به خصوص قید آخراین ماده که تصریح می کند :«خواه روح پیدا کرده باشد خواه نکرده باشد»

۵) درمورد عدم تسری قصاص برسقط جنین قبل ازولوج روح، هیچ گونه مخالفتی بین فقها و حقوق ‌دانان وجود ندارد.حال آنکه واژه قصاص درماده (۶۲۲) به طور مطلق وضع گردیده وبه صراحت ناظر به مرحله دمیدن روح نمی باشد.

۶) قانون‌گذار درقانون مجازات سال ۱۳۶۲ درماده (۹۱) به پیروی از نظر مشهور فقها مجازات قصاص رابرای سقط جنین عمدی درمرحله دمیدن روح پیش‌بینی نموده بود. چنانچه نظر قانون‌گذار بروضع این مجازات بود به همان صراحت درقانون سال ۱۳۷۵ نیز پیش‌بینی لازم را می نمود.

۸) اشاره به واژه قتل درتبصره«۲» ماده (۳۰۲) ق.م.ا نه تنها مثبت قتل عمد بودن سقط جنین نمی باشد، بلکه با استعمال واژه قتل به طور مطلق، اعم ازعمدی یا غیر عمدی ‌و اشاره به دیه به عنوان مجازات آن، حکایت ازپیش بینی دیه درهرصورت برای مجازات سقط جنین دارد، اعم ازاینکه ارتکاب عمل عمدی باشد یا غیر عمدی.

علاوه براین، رعایت اصل مهم تفسیر قوانین کیفری به نفع متهم، مارا یاری می کند که مقررات کیفری را به نحوی تفسیر نماییم که حتی الامکان با رعایت موازین شرعی ازاعمال مجازات سنگین قصاص خودداری شود.آخرین نکته، اینکه حذف واژه قصاص ‌از متن(۶۲۲) موجه به نظر می‌رسد: زیرا ضرب وجرحهای وارد شده به مادر بدون نیاز به تصریح، مشمول عموم مقرات قصاص ودیه است.امید اینکه برای پایان دادن ‌به این اختلاف نظرهاوابهامات این پیشنهاد ‌در اصلاحات آتی قانون مجازات اسلامی مورد نظر قرار گیرد.

بند دوم:سقط جنین و وضع جمل پیش ازموعد

سقط جنین ازنظر پزشکی به اخراج عمدی یا مصنوعی یا خروج خود به خود حمل قبل از موعد طبیعی و یا بیرون شدن حمل یا باروری ازرحم گفته می شود.^[۲۴]

اما پاره ازحقوقدانان معتقدند که زنده ساقط شدن مانع سقط جنین نیست درتایید این نظر دکتر زراعت می‌گوید:« اگر کودکی به وسیله ضربان با اذیت ازرحم خارج شود اما ازبین برود سقط جنین صادق نیست اما اگر زنده بدنیال باید ولی دراثر ضربه یا اذیت توان ادامه زندگی را نداشته باشد سقط جنین صدق می‌کند.»

درکتب حقوقی غالبا سقط جنین را اخراج قبل از موعد جنینی به نحوی که زنده یا قابل زیستن نباشد» تعریف کرده‌اند، برخی دیگر «اخراج غیر طبیعی پیش ازموعد را به نحوی که جنین زنده یا قابل زیستن نباشد» را سقط جنین دانسته اند. با این توضیح که منظور ازاخراج غیر طبیعی، خروج به طریقی غیر ‌از زایمان است در حالی که ‌در سقط جنین جنایی، ملاک سقط جنین شدن جنین سلب حیات آن است به اخراج آن (هرچند پیش ازموعد مقرر خارج شود و صرف اخراج پیش ازموعد را نمی توان سقط جنین دانست .

به بیان دیگر سقط عبارت است از«ختم حاملگی قبل ازاینکه جنین قابلیت زندگی پیدا کند که معمولا قبل از هفته بیستم حاملگی است سقط جنین ‌در معنی عام لغوی و فرانسه به اخراج جنین دراثر پیشامد غیر عمدی یا در نتیجه عیب مزاجی ونقص تکامل یا به وسایل جنایی کفته می شود که درعرف به گفته خود زن می‌گویند وضع حمل قبل ازموعد کرده مگر اینکه عامل آن جنایی سقط آور باشد که در این می‌گویند زن بچه را انداخته است وچنانچه عمل دراثر پیشامد غیر همدی یا معلول عیب مزاجی وعدم تکامل باشد آن را وضع حمل غلط گویند.

واژه سقط جنین ریشه عربی داشته که مانند دیگر لغات عربی به فارسی راه یافته است وسقط از مصدر عربی سقوط مأخوذ است وسقوط به معنی وقوع، افتادن وریزش آمده است.

دراکثر کتب فقهی شیعه واهل سنت تعریف اصطلاحی سقط جنین دربحث دیات مطرح شده است .به عنوان نمونه محقق حلی در این باره آورده است:« خاتمه دادن به بارداری وباربری قبل ازاین که جنین متولد شود به گونه ای که قابلیت زیستن نداشته باشد .ازدیدگاه پزشکی سقط جنین عبارت است از: خارج نمودن عمدی جنین ازناحیه ی مادر ویا غیر او قبل ازموعد طبیعی آن.